Компенсация за отпуск при увольнении тк

Содержание:

При увольнении работника согласно ст. 127 ТК РФ выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска, в том числе за все прошлые годы. В компании нет денежных средств, и работник готов дать согласие на отказ от выплаты за неиспользованный отпуск. Возможно ли уволить сотрудника, не выплачивая данную денежную компенсацию? Можно ли это прописать в соглашении о расторжении трудового договора?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
При наличии у работника на дату увольнения неиспользованных отпусков денежная компенсация за них должна быть выплачена в любом случае.
Соглашение о расторжении трудового договора не может содержать отказ работника от компенсации за неиспользованный отпуск. Если такое условие включено в соглашение, то оно не подлежит применению.

Обоснование вывода:
В силу части первой ст. 21 ТК РФ работник имеет право на отдых, обеспечиваемый, в частности, предоставлением оплачиваемых ежегодных отпусков. Одним из способов реализации права работника на отпуск является получение денежной компенсации за него.
Так, частью первой ст. 127 ТК РФ установлено, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Трудовое законодательство не устанавливает случаев, при которых бы не применялась указанная норма. Поэтому при наличии у работника на дату увольнения неиспользованных дней отпуска денежная компенсация за них должна быть выплачена в любом случае, к какой бы категории работник ни относился и по какому бы основанию он ни увольнялся.
Нарушение этого требования может повлечь за собой административную ответственность работодателя по ст. 5.27 КоАП РФ. Отсутствие финансовой возможности у организации не может служить основанием для освобождения работодателя от обязанности выплатить работнику при его увольнении компенсацию за все неиспользованные отпуска, а соответственно, и от ответственности за нарушение трудового законодательства.
Часть вторая ст. 9 ТК РФ предусматривает, что коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.
Следовательно, соглашение о расторжении трудового договора не может содержать отказ работника от компенсации за неиспользованный отпуск, поскольку такое условие снижает уровень гарантий работника по сравнению с установленным ст. 127 ТК РФ. Если такое условие включено в соглашение сторон, то оно не подлежит применению.
Сказанное подтверждается и судебной практикой (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 1 ноября 2012 г. по делу N 33-3548; апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 14 июля 2016 г. по делу N 33-9840/2016; апелляционное определение СК по гражданским делам Ульяновского областного суда от 5 ноября 2013 г.).

Рекомендуем также ознакомиться со следующим материалом:
— Энциклопедия решений. «Сгорает» ли неиспользованный отпуск?

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Трошина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

25 апреля 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника

СТ 127 ТК РФ.

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные
отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены
ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При
этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим
увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит
за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день
отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового
договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении
до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Комментарий к Ст. 127 Трудового кодекса РФ

1. При увольнении работника — независимо от основания увольнения — ему выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска; при поступлении работника на новое место работы стаж для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск начинает течь сначала.

2. Размер денежной компенсации за неиспользованный отпуск зависит от продолжительности отпуска, на который работник имеет право к моменту увольнения. За работу в течение полного рабочего года увольняемому полагается компенсация из расчета отпуска полной продолжительности. Если же стаж работы, учитываемый при предоставлении отпуска, менее 12 месяцев, выплачивается компенсация, пропорциональная числу отработанных месяцев. При расчете размера компенсации исходят из того, что за каждый месяц работы работник приобретает право на отпуск, составляющий 1/12 часть полного отпуска (см. ст. 139 ТК РФ и комментарий к ней).

3. Об удержаниях из заработной платы для погашения задолженности за неотработанные дни отпуска см. ст. 137 ТК РФ и комментарий к ней.

4. Трудовой кодекс допускает возможность предоставления отпуска с последующим увольнением для всех лиц, работающих по трудовому договору, в том числе и при увольнении в связи с истечением срока трудового договора, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В случае предоставления отпуска с последующим увольнением компенсация за неиспользованный отпуск не выплачивается, а производится расчет с работником с выплатой среднего заработка за дни отпуска.

Для получения отпуска с последующим увольнением недостаточно одностороннего волеизъявления работника (его письменного заявления), требуется также согласие работодателя. Работодатель при наличии возможности по письменному заявлению работника предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением (Определения Конституционного Суда РФ (далее — КС РФ) от 5 февраля 2004 г. N 29-О, от 17 ноября 2009 г. N 1385-О-О).

Получение отпуска с последующим увольнением возможно как при увольнении по инициативе работника, так и в случае увольнения по инициативе работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, а также по иным основаниям.

Не может быть предоставлен отпуск с последующим увольнением работникам, увольняемым за виновные действия. Имеются в виду увольнение в качестве дисциплинарного взыскания (см. ч. 3 ст. 192 ТК РФ и комментарий к ней), а также увольнение за иные виновные действия (см. п. 11 ч. 1 ст. 81, п. 7.1 ст. 81, п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 2 ст. 336 ТК РФ и комментарий к ним). К виновным действиям работника могут быть отнесены также действия работника, хотя бы и не по месту работы и не в связи с выполнением трудовых обязанностей (см. п. п. 7, 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и комментарий к ним).

Смотрите так же:  Соль-илецк проживание в частном секторе

В отличие от общего правила при предоставлении отпуска с последующим увольнением работнику, трудовой договор с которым расторгается по его инициативе, работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. В данном случае имеется в виду любой работник, а не только тот, которому нельзя отказать в приеме на работу.

Статья 127 ТК РФ. Реализация права на отпуск при увольнении работника

Новая редакция Ст. 127 ТК РФ

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Комментарий к Статье 127 ТК РФ

Согласно статьей 127 Трудового кодекса РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Часть вторая комментируемой статьи позволяет также предоставить увольняемому (увольняющемуся) сотруднику отпуск с последующим увольнением.

Другой комментарий к Ст. 127 Трудового кодекса Российской Федерации

1. При увольнении работника независимо от основания увольнения ему выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска; при поступлении работника на новое место работы стаж для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск начинает течь сначала.

2. Размер денежной компенсации за неиспользованный отпуск зависит от продолжительности отпуска, на который работник имеет право к моменту увольнения. За работу в течение полного рабочего года увольняемому полагается компенсация из расчета отпуска полной продолжительности. Если же стаж работы, учитываемый при предоставлении отпуска, менее 12 месяцев, выплачивается компенсация, пропорциональная числу отработанных месяцев. При расчете размера компенсации исходят из того, что за каждый месяц работы работник приобретает право на отпуск, составляющий 1/12 часть полного отпуска. Например, при установленной продолжительности отпуска 28 календарных дней работник за каждый месяц стажа имеет право на компенсацию за 2,33 дня отпуска (28 : 12); если стаж, учитываемый при предоставлении отпуска, ко времени увольнения составил 7 месяцев, компенсация должна быть выплачена за отпуск продолжительностью 16 дней (2,33 — 7 с округлением до целой величины). За каждый день отпуска выплачивается средний дневной заработок, исчисленный по правилам, установленным Трудовым кодексом (см. ст. 139 ТК РФ и комментарий к ней).

3. Об удержаниях из заработной платы для погашения задолженности за неотработанные дни отпуска см. ст. 137 ТК РФ и комментарий к ней.

4. Статья 127 ТК РФ допускает возможность предоставления отпуска с последующим увольнением для всех лиц, работающих по трудовому договору, в том числе и при увольнении в связи с истечением срока трудового договора, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В случае предоставления отпуска с последующим увольнением компенсация за неиспользованный отпуск не выплачивается, а производится расчет с работником с выплатой среднего заработка за дни отпуска.

5. По точному смыслу ч. 2 ст. 127 ТК РФ для получения отпуска с последующим увольнением недостаточно одностороннего волеизъявления работника (его письменного заявления), требуется также согласие работодателя.

6. Получение отпуска с последующим увольнением возможно как при увольнении по инициативе работника, так и в случае увольнения по инициативе работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, а также по иным основаниям.

Не может быть предоставлен отпуск с последующим увольнением работникам, увольняемым за виновные действия. Имеются в виду увольнение в качестве дисциплинарного взыскания (см. ч. 3 ст. 192 ТК РФ и комментарий к ней), а также случаи увольнения за иные виновные действия (см. п. 11 ч. 1 ст. 81, п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 2 ст. 336 ТК РФ и комментарий к ним). К виновным действиям работника могут быть отнесены и такие действия работника, хотя бы и не по месту работы и не в связи с выполнением трудовых обязанностей, как совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя, и совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы (см. п. п. 7 и 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и комментарий к ним).

7. По общему правилу работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, имеет право отозвать свое заявление в любое время до истечения срока предупреждения об увольнении, составляющего две недели (если на его место не приглашен другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора) (см. ч. 4 ст. 80 ТК РФ и комментарий к ней). В отличие от этого общего правила при предоставлении отпуска с последующим увольнением работнику, трудовой договор с которым расторгается по его инициативе, работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска (если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник).

Трудовой кодекс

Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Статья 127 ТК РФ

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

Публикации по теме

В соответствии со статьей 127 ТК РФ работник при увольнении имеет право на получение денежной компенсации за все неиспользованные отпуска. В статье 127 ТК РФ также закреплено право работника на получение всех неиспользованных отпусков с последующим увольнением.

Этот материал был вам полезен? Сохраните, чтобы не потерять!

Вам могут пойти на встречу, но в соответствии со ст.80 ТК РФ отрабатывать нужно. Вы можете уйти в отпуск с последующим увольнением или оформить больничный.

Смотрите так же:  72 статья ук рф поправки 2018 новости

В соответствии со ст. 122 ТК РФ у работодателей имеются обязанности по предоставлению оплачиваемых отпусков сотрудникам ежегодно. Права на использование отпусков в первый год поступления на работу возникают у персонала по истечении 6-ти месяцев от начала работы на конкретном предприятии. В сентябре 2015 года работнику предоставляется отпуск за отработанное время. Отпуск в течение 52 дней предоставляется за календарный год. Согласно ст. 260 ТК РФ перед использованием времени отпусков по беременности либо сразу после завершения отпусков по уходу за ребенком работникам по их желанию ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются вне зависимости от времени работы в конкретной компании.

Банкротство предприятия служит основанием для увольнения женщины, находящейся в декретном отпуске, по ст. 81 ТК РФ. После ликвидации предприятия Вас должны предупредить за два месяца о предстоящем увольнении, произвести полный расчет, выплатив выходное пособие и компенсацию за неиспользованный отпуск.

Возможность увольнения за прогул определена п.п. а) п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ. Не любое отсутствие на работе трудовая инспекция и суд признают прогулом и, как следствие, поводом к увольнению. Увольнение по упомянутой статье возможно, если совпадают следующие условия:

  • сотрудник отсутствует в течение всего рабочего дня (сколько бы времени он ни составлял) или более чем 4-х часов подряд;
  • отсутствие сотрудника вызвано неуважительной причиной (состояние опьянения является именно неуважительной причиной);
  • имеет место доказанный факт отсутствия сотрудника (например, с помощью табеля рабочего времени);
  • соблюден регламент привлечения сотрудника к дисциплинарной ответственности в форме увольнения (данный регламент конкретизирован в письме №1493-6-1 Роструда от 01.06.2011 года).

Уволить его возможно, если приглашение другого сотрудника было в письменном виде. В другом случае, сотрудник может в любое время отозвать свое заявления об увольнении и продолжить работу (ст. 80 ТК РФ).

Расчёт компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении 2018

Каждый сотрудник должен получить заработную плату за фактически отработанное им время, и компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении. Об этом говорится в ст. 127 ТК РФ.

Все эти выплаты сотрудник должен получить в последний рабочий день. Если сотрудник в этот день не работает, то полный расчёт с работником работодатель должен произвести в последний день перед выходным.
Работодатель обязан произвести все выплаты независимо от причины расторжения трудового договора. Расчет компенсации отпуска при увольнении не происходит только в том случае, если работник весь отпуск уже отгулял.

Согласно ст. 114 ТК РФ, каждый сотрудник имеет право каждый год «отгулять» 28 календарных дней. Такая продолжительность отпуска предоставляется за каждый рабочий год. Например, сотрудник устроился на работу 27 июля. Его «рабочий» год отсчитывается каждый год до 26 июля. Расчет неиспользованного отпуска при увольнении должен производиться исходя из этих данных.
Работник должен уходить в отпуск каждый год. ТК РФ не допускает непредставление ежегодного отпуска работнику более двух лет подряд.

Если работник не использовал свой отпуск за прошедший рабочий год, то компенсация начисляется за все 28 дней. Если же отпуск был использован в прошлом году – то дни компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении рассчитываются пропорционально дням отработанного времени.
Например, рабочий год сотрудника начинается 27 июля. Он увольняется с 18 марта. За прошлый рабочий год он отпуск использовал. Следовательно, в этом рабочем году он уже «наработал» 7 месяцев 20 дней.

Правильно рассчитав количество неиспользованных дней отпуска, бухгалтер должен произвести полный расчет при увольнении за неиспользованный отпуск.

Компенсация за отпуск зависит также от средней заработной платы сотрудника за день работы. Для расчёта этого показателя используются только те выплаты, которые имеют трудовой характер. Это:

  • дни, когда работник работал с сохранением среднего заработка: командировки, производственная необходимость и другое;
  • «больничные» выплаты в связи с болезнью, декретным отпуском или по уходу;
  • дни, когда работник не осуществлял трудовую деятельность не по своей вине.

Формула для расчёта среднедневного заработка выглядит следующим образом:
СДЗ = «Трудовой» доход за год / 12 / 29, 3, где
СДЗ – средний дневной заработок конкретного сотрудника
12 – количество месяцев в году
29,3 – среднемесячное число календарных дней, которое используется для расчёта «отпускных».

«Отпускные» можно рассчитать по следующей формуле:

  • СДЗ * фактическое количество дней отпуска

Расчет дней компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении

При расчёте отпускных выплат расчёт дней за неиспользованный отпуск производится с округлением до месяцев. Если работник отработал больше половины месяца, то округление происходит в сторону большего месяца, если меньше половины – то в сторону меньшего.

Например, «рабочий» год у сотрудника начинается с 12 марта. Он увольняется с 16 сентября. В этом рабочем году он уже «Наработал» 5 месяцев и 5 дней. Следовательно, у него есть 5 месяцев «отпускного» стажа.
Если бы он увольнялся 30 сентября, то он «наработал» 5 месяцев и 19 дней, то есть 6 месяцев «отпускного» стажа.

В первом случае, у работника есть 28 / 12 * 5 = 11,6 дней отпуска, а во втором случае – 28 / 12 * 6 = 14 дней отпуска.

При расчёте выплат роль также играет и стаж работника в этом «рабочем» году:

  • если более 11 месяцев – то расчёт производится за каждые 11 месяцев;
  • если менее полумесяца – то никаких выплат работник не получит;
  • если от полумесяца до месяца – то получит за 1 месяц;
  • от 1 до 11 месяцев – пропорционально отработанному времени.

Есть несколько исключений из правил. В том случае, если работники отработали от 5,5 до 11 месяцев на предприятии, то им начисляются выплаты как за полный рабочий год, если причиной увольнения является :

  • ликвидация предприятия;
  • призыв работника на срочную военную службу;
  • перевод на другую работу по договорённости с новым работодателем;
  • другие основания.

При определённых условиях работы некоторые сотрудники имеют право на дополнительный отпуск:

  • при работе на вредном или опасном производстве – минимум 7 дней;
  • при осуществлении работы особого характера – на усмотрение работодателя, согласно Постановлениям Правительства;
  • при ненормированном рабочем дней – минимум 3 дня.

Расчёт стоит производить с учётом этих дополнительных дней. Дополнительный отпуск предоставляется вместе с основным. Поэтому и компенсация рассчитывается тоже вместе. Нельзя получить компенсацию за дополнительный отпуск, а ежегодный отгулять, или наоборот. Поэтому компенсация за дополнительный отпуск считается по общему правилу.

Право работника на отпуск при переводе к другому работодателю

Финансовый кризис для многих работающих стал поводом для смены работы, профессиональной переориентации. Помимо смены должности, профессии или специальности в экономически нестабильное время можно наблюдать активный процесс движения работников от одних работодателей к другим, что обусловлено не только пожеланиями самих работников, но и определенным образом сложившимися отношениями между различными работодателями. Например, некоторые организации совершают своеобразный «обмен» работниками в целях оптимального использования кадровых ресурсов. Кроме того, работников могут перевести в другую компанию в порядке правопреемства организаций, а именно — при реорганизации.

О преимуществах увольнения в порядке перевода

Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия можно осуществить перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Таким образом, перевод к другому работодателю подразумевает обязательное наличие двух этапов:

1) увольнение работника;

2) прием на работу к другому работодателю.

И увольнение, и прием на новую работу происходят с соблюдением норм Трудового кодекса РФ.

Для работника положительная сторона увольнения в порядке перевода к другому работодателю заключается в том, что еще до увольнения с первоначального места работы такой работник имеет гарантию по приему на работу к другому работодателю. Эту гарантию необходимо закрепить в письме нового работодателя, адресованном первоначальному работодателю либо лично работнику.

Смотрите так же:  Федеральный закон о статусе ветеранов боевых действий

Существует мнение, что преимущество увольнения в порядке перевода в сравнении с увольнением по собственному желанию заключается в том, что стаж работника в первом случае не прерывается. Однако на самом деле переведенные работники не имеют преимуществ по стажу относительно работников, уволенных по собственному желанию. Поясним сказанное.

До 2007 г. в законодательстве фигурировало понятие «непрерывный трудовой стаж», непрерывность которого влияла на размер пособия по временной нетрудоспособности (см. Правила исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию (утверждены Постановлением Совмина СССР от 13.04.1973 № 252)). Трудовой стаж считался непрерывным, если перерыв в работе при переводе к другому работодателю не превысил одного месяца, в то же время у работника, уволившегося по собственному желанию без каких-либо уважительных причин, перерыв в работе не мог превышать трех недель, а при повторном увольнении по собственному желанию без уважительных причин в течение года стаж прерывался автоматически. Следовательно, в целях сохранения непрерывности трудового стажа работникам было удобнее увольняться в порядке перевода.

На смену понятию «непрерывный трудовой стаж» пришло понятие «страховой стаж» (суммарная продолжительность времени уплаты страховых взносов и/или налогов), закрепленное в Федеральном законе от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».

Поскольку продолжительность страхового стажа исчисляется суммарно, его непрерывность не имеет значения для определения размера пособия.

Таким образом, сегодня мнение о том, что отрицательной стороной увольнения по собственному желанию является возможное прерывание стажа, нельзя считать правильным. Страховой стаж не прерывается ни при увольнении по собственному желанию, ни при увольнении в порядке перевода, лишь приостанавливается его накопление.

Порядок реализации права на отпуск при переводе к другому работодателю

Часть 2 ст. 72.1 ТК РФ прямо указывает на то, что перевод работника к другому работодателю подразумевает прекращение трудового договора с прежним работодателем. Следовательно, к трудовым отношениям, складывающимся по поводу увольнения работника в порядке перевода, в полной мере применимы нормы Трудового кодекса РФ, регулирующие порядок увольнения, в том числе и порядок реализации права работника на отпуск при увольнении, закрепленный в ст. 127 ТК РФ.

Для случаев, когда работник на момент увольнения имеет какое-либо количество дней неиспользованного отпуска, статья 127 ТК РФ предусматривает следующие два варианта реализации работником своего права на отпуск.

1. Получение денежной компенсации за неиспользованный отпуск. Компенсация рассчитывается исходя из среднего заработка. Согласно ч. 4 ст. 139 ТК РФ средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Компенсация выплачивается за все отпуска, неиспользованные работником.

2. Использование отпуска с последующим увольнением. Неиспользованные отпуска с последующим увольнением могут предоставляться работнику по его письменному заявлению. Днем увольнения при этом будет считаться последний день отпуска. Напомним, что реализация права на отпуск при увольнении таким способом не допускается при увольнении работника за виновные действия (ч. 2 ст. 127 ТК РФ).

Таким образом, при переводе к другому работодателю работник может реализовать свое право на отпуск путем получения денежной компенсации либо путем использования отпуска с последующим увольнением в порядке перевода.

Перенести неиспользованный отпуск на период работы у нового работодателя нельзя

По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя (ст. 122 ТК РФ). Таким образом, перевод к другому работодателю не позволяет работнику «перенести» свои неиспользованные отпуска на новое место работы. Однако по соглашению с работодателем отпуск за первый год работы может предоставляться работнику авансом и до истечения шести месяцев. Это условие можно включить в подписываемый с новым работодателем трудовой договор.

Некоторые работодатели, определяя условия перевода работников, договариваются о сохранении неиспользованных отпусков переводимых работников с их последующим использованием уже у нового работодателя. Это делается, как правило, при отсутствии у первоначального работодателя возможности выплатить денежную компенсацию или отпускные.

Многие работники считают такое условие удобным, так как перевод к другому работодателю в данном случае никак не повлияет на их неиспользованный отпуск. Однако, достигая подобного соглашения о переносе отпуска, работодатели нарушают трудовое законодательство, а именно — нормы о необходимости выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск или предоставить отпуск с последующим увольнением (ст. 127 ТК РФ). Данная норма является императивной и не допускает урегулирования рассматриваемых отношений договорным путем. При ее несоблюдении работодатель, который не произвел своевременную выплату денежной компенсации и не предоставил работнику отпуск с последующим увольнением, привлекается к административной ответственности в соответствии со ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), устанавливающей последствия нарушения трудового законодательства.

Следует отметить, что даже наличие письменной просьбы работника о сохранении за ним неиспользованных дней отпуска с отказом от получения денежной компенсации не освобождает работодателя, нарушившего предписание статьи 127 ТК РФ, от привлечения к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Ранее, работник имел право использовать ежегодный оплачиваемый отпуск у нового работодателя, не дожидаясь истечения определенного срока (ст. 71 Кодекса законов о труде РФ). Причем Кодекс законов о труде РФ предоставлял работникам право на использование отпуска по истечении не шести, как в Трудовом кодекса РФ, а 11 месяцев работы у данного работодателя. Согласно ст. 71 Кодекса законов о труде РФ если переведенный работник успевал отработать на прежнем месте работы менее 11 месяцев (соответственно, права на отпуск у такого работника не возникало), он мог «доработать» этот срок у нового работодателя, после чего уйти в ежегодный оплачиваемый отпуск. Однако с принятием Трудового кодекса РФ в 2002 г. данная норма утратила силу.

Следует заметить, что Кодекс законов о труде РФ не предоставлял возможности перенести обязанность по оплате отпуска на нового работодателя, а лишь сохранял за работником его трудовой стаж, необходимый для использования первого отпуска на новом месте работы. Обязанность выплатить при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск либо предоставить отпуск с последующим увольнением существовала и до принятия Трудового кодекса РФ.

Однозначная позиция законодателя по поводу невозможности перенесения неиспользованного отпуска на период работы у нового работодателя часто вызывает недовольство как у работодателей, так и у работников, что влечет за собой различные попытки «обойти» императивные нормы Трудового кодекса РФ, обязывающие выплатить денежную компенсацию или предоставить отпуск до увольнения. Однако точка зрения законодателя является единственно верной в данном вопросе. Поскольку при увольнении работника в порядке перевода к другому работодателю трудовые отношения работника с первоначальным работодателем полностью прекращаются с расторжением трудового договора, то и обязанности работодателя, являющиеся элементом трудовых отношений с работником, также прекращают свое существование (в случае их полного исполнения). Передать свои обязанности по трудовому договору работодатель не имеет права. Следовательно, он обязан исполнить их непосредственно до увольнения работника.

Таким образом, при увольнении в порядке перевода к другому работодателю первоначальный работодатель обязан выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск либо предоставить работнику отпуск с последующим увольнением. Новый работодатель вправе предоставить переведенному работнику возможность использовать отпуск авансом до истечения положенных шести месяцев, однако принудить к этому работодателя невозможно, если только такое условие не закреплено в трудовом договоре или отдельном соглашении.

Ю. Г. Гаврилова,
юрисконсульт АКГ «Интерком-Аудит»

Статья опубликована в журнале «Кадровые решения» № 4, 2010.