ВНЕШТАТНЫЕ ЖУРНАЛИСТЫ: ТРУДОВЫЕ ИЛИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ С РЕДАКЦИЕЙ

Привлечение внештатных корреспондентов очень широко распространено в организациях печатных средств массовой информации.

Из содержания статьи 52 Закона РФ от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации» можно понять, что внештатным специалистом – журналистом являются авторы, не связанные с редакцией средства массовой информации трудовыми или иными договорными отношениями, но признаваемые ею своими внештатными авторами или корреспондентами, при выполнении ими поручений редакции.

Однако если автор не связан с редакцией никакими договорами, то каким образом она может признать его своим внештатным корреспондентом? По мнению некоторых специалистов, соглашение таких работников с предприятием о регулярном выполнении работ определенного рода, хотя и без зачисления в штатный состав предприятия, является трудовым договором.

Как правило, на практике трудовые отношения внештатных работников оформляются путем заполнения на каждую порученную работу бланка наряда-заказа или заключения трудового соглашения, в котором указывается:

• предмет работы (описание);
• срок ее исполнения;
• расценки и денежная сумма, причитающаяся исполнителю за выполненную работу.

Трудовые отношения внештатных работников и организации могут оформляться и как гражданско-правовые.

Ряд специалистов предлагают использовать новый вид договора — «трудовое поручение» для тех случаев, когда отношения не могут быть названы трудовыми, но и не могут быть в полной мере отнесены к гражданско-правовым.

В соответствии с ч. 4 статьи 11 Трудового кодекса (ТК) в тех случаях, когда договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем к ним применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Отметим, что судебные органы соблюдают требования указанной статьи ТК, указывая, что если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 4 статьи 11 ТК должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Кроме того, к рассматриваемым трудовым отношениям нередко применяются нормы гражданского права:

• договор подряда (статья 702 Гражданского кодекса (ГК));
• договор возмездного оказания услуг (статья 779 ГК);
• агентский договор (статья 1005 ГК);
• договор поручения (статья 971 ГК);
• договор авторского заказа (статья 1288 ГК).

В организациях печатных средств массовой информации распространена практика заключения с внештатными корреспондентами гражданско-правового договора авторского заказа, которым, как правило, как раз-таки и регулируются фактические трудовые отношения.

Если сравнить трудовой договор и гражданско-правового договор авторского заказа, то можно отметить, что оба договора являются возмездными.

Сторонами трудового договора являются работник и работодатель (статья 56 ТК), а договора авторского заказа — автор и заказчик (статья 1288 ГК).

Предметом гражданско-правового договора применительно к печатным средствам массовой информации является результат труда — произведение литературы. Автор выполняет разовое задание, определенное разовым договором. Срок исполнения гражданского договора устанавливается сторонами, режим рабочего времени не оговаривается.

Как правило, договор авторского заказа вступает в силу с момента заключения и действует до его расторжения сторонами. Каждая из сторон вправе в любое время заявить о его расторжении.

Закрепление данных условий свидетельствует о том, что договор заключен на неопределенный срок для систематического выполнения заданий, что характерно для трудового договора.

Трудовой договор по общему правилу заключается на неопределенный срок, срочный трудовой договор может быть заключен лишь в случаях, указанных в ТК. Предметом трудового договора является процесс труда, его организация и условия, а не конечный результат.

Стороны договора авторского заказа договариваются о сроках и размерах оплаты за выполнение заказа. Автор и издатель составляют протокол о заключенных в течение истекшего месяца авторских договорах, в котором указывается сумма авторских вознаграждений, причитающаяся автору за истекший месяц. Таким образом, по этому договору плата за выполнение заказа носит постоянный характер, типичный для заработной платы.

С внештатными работниками заключается, как правило, договор заказа на создание произведения и авторский договор на уже созданные.

Авторский договор заключается на основании предварительного авторского договора. В предварительном авторском договоре определяются существенные условия авторского договора.

Так, например, может быть закреплена обязанность автора в случае создания произведения по собственной инициативе предложить издателю заключить договор о передачи прав на его использование. Автор вправе предложить заключить авторский договор в отношении такого произведения третьим лицам только в случае, если издатель откажется заключить такой договор на предложенных автором условиях. Кроме того, при отказе издателя от заключения договора автор не вправе заключить его с третьими лицами на лучших для него условиях, чем предложенные им издателю.

Такие условия договора противоречат основам гражданского законодательства, но соответствуют трудовому договору. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, стороны равны как при заключении сделки, так и при ее осуществлении.

Исполнение гражданско-правового договора авторского заказа осуществляется исполнителем своими средствами и на свой риск. В предварительном авторском договоре может быть закреплено, что для облегчения работы автора издатель выдает автору необходимые технические средства (при условии заключения договора о полной материальной ответственности). Это является трудовыми обязанностями работодателя по обеспечению работника средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей. Кроме того, о трудовых отношениях свидетельствует и условие о полной материальной ответственности. Как правило, в таком договоре упоминается об оплате автору командировочных расходов, что также характерно для трудовых отношений.

Такого рода договоры обычно являются основанием возникновения трудового правоотношения. Таким образом, внештатный корреспондент редакции вполне может быть наемным работником.

Законодательство содержит понятие внештатного автора, который заключает с редакцией договоры о предоставлении уже готовой литературной продукции.

ГК предусматривает заключение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения (статья 1286 ГК). Сторонами договора являются автор или другой правообладатель (лицензиар) и лицензиат.

Для предоставления права использования произведения в периодическом печатном издании договор может быть заключен в устной форме. Письменная форма авторского договора, регулирующего предоставление в редакцию печатного средства массовой информации уже готового произведения, не была обязательна. Наряду с правом заключения договора в устной форме еще одной характерной для гражданского права особенностью является возможная безвозмездность данного договора.

Если отношениям подобного рода не предшествовало соглашение между автором и редакцией о выполнении работы по указанию редакции, то они являются гражданско-правовыми, поскольку укладываются в рамки, установленные для такого рода договоров гражданским законодательством.

оформление отношений с внештатным корреспондентом

добрый день. вы не могли бы подсказать как правильно оформить отношения с внештатным журналистом?заранее благодарю за ответ

Трудовые отношения внештатных работников могут оформляться как гражданско-правовые

Стоимость услуг: Расценки на услуги рассчитываются индивидуально.

Добрый день, я знаю, что отношения с внештатными журналистами (корреспондентами) можно оформить как гражданско — правовые, только какой договор с ними нужно заключить один раз и что бы он работал постоянно без перезаключения и не выглядел как трудовой договор. вот что меня интересует.

Уважаемая Дарья, поясняю : договор подряда на 2 месяца (с последующем продлении) или договор оказания услуг. Будут вопросы обращайтесь

Стоимость услуг: Расценки на услуги рассчитываются индивидуально.

наверное, это уже вопрос на платную консультацию, но рискну. а как корректно составить договор на оказания услуг, чтобы он не выгляде скрытым трудовым договором. и если я правильно поняла оплата за такие услуги будет оговариваться в приложении, поскольку у каждой статьи будет своя оговоренная цена.

Да все правильно, можно составить приложение№ 1- форма Акта об оказанных услугах, в котором при необходимости вносить изменения ценовой политики. Сам договор должен состоять из: 1.Предмета. 2.Прав и обязанностей. 3.Конфиденциальности.4. Цены договора, порядка оплаты, приема и сдачи оказанных услуг.5. Реквизиты и подписи сторон. Консультация носит бесплатный характер.

Авторские договоры

По авторскому договору автор передает или обязуется передать свое произведение организации для использования
обусловленным по договору способом, а организация обязуется осуществить это использование в установленный договором срок и уплатить автору вознаграждение (ст.

503 ГК РСФСР). Предусмотрены разные виды
авторских договоров: издательский, постановочный, сценарный и др. (ст. 504 ГК РСФСР). Применительно к периодике речь может идти лишь об издательском договоре. Издательским является договор, по которому автор обязуется
создать и передать или только передать рукопись произведения, предназначенного для опубликования в печати, а
издательство обязуется выпустить произведение в свет и
уплатить вознаграждение. Указанное правоотношение имеет место и в журналистике: журналист передает материал
редакции, она публикует и платит гонорар.

Термин всегда воспринимается как документ,
но это только внешняя форма договора. О ней говорится
в ст. 505 ГК РСФСР, где предусмотрено, что хотя авторские договоры должны заключаться в письменной форме,
т. е. внешне выглядеть именно как документ, но для договоров об опубликовании произведений в периодике письменная форма не обязательна. Следовательно, по существу,
договоры все-таки заключаются, но лишь письменная форма для них не обязательна.

Таким образом, допускается любая другая форма договора. А следовательно, согласно ст. 42 ГК РСФСР
. Под
в данном случае следует понимать авторов и редакции, а
под -их действия в виде договоренности о
материале, передачи его, опубликования, гонорарных расчетов.

Наличие таких действий требует доказательств, ибо
при письменной форме доказательством служит сам договор. (*1).
Но могут быть и иные способы доказывания. Например,
народный суд признал наличие договора между авторами

(**1) Серебровский В. И. Указ. соч., с. 182.

-100
с редакцией журнала на написание рукописи для приложения на основании переписки о
содержании и обсуждении в редакции данной рукописи.
Иск авторов был удовлетворен исходя из наличия у них с
редакцией авторского договора, хотя в письменной форме
он не заключался.

В. И. Серебровский приводит и такой пример. Автор по
своей инициативе прислал в редакцию статью. Она была
набрана для очередного номера журнала, но затем не была
опубликована. Суд отказал автору в иске о взыскании гонорара на основании того, что поскольку рукопись не была
заказана, то (*1).
Но получается, что такое существенное действие, как набор, менее доказательно, чем письменное извещение автора
о принятии его рукописи.

Если законом для данного вида сделки предусмотрена
обязательная письменная форма, то ее несоблюдение лишает права ссылаться на свидетельские показания (ст. 46
ГК РСФСР). Но для периодики письменная форма необязательна, и потому договоренность автора с редакцией можно доказывать с помощью свидетелей.

Здесь имеет значение содержание н, так сказать, полномочность такой договоренности. Так, В. Харуто исходит из
следующего:

«Речь пойдет не о том, что сотрудник редакции высказал автору какое-то пожелание ( ) -оно не порождает никаких юридических
последствий. Мы рассмотрим ситуацию, когда автор получил от газеты или журнала официальный заказ на создание произведения. Определен его жанр, тема, объем и срок
представления готового материала. После того как автор
дал официальное согласие на выполнение заказа, считается,
что он вступил с редакцией в договорные отношения» (*2).

Но неясно понятие (как заказ редакции,
так и согласие автора). В нем-то . А разъяснений нет. Но далее В. Харуто пишет:

(**1) Журналист, 1981, №3, с. 59.
(**2) Там же.

Все это похоже на благие пожелания, т. к. практика
этим путем не идет. А надо бы.

Необязательность письменной формы договора обосновывается только одним доводом-оперативностью публикации. Однако никакая оперативность не исключает обязанности оформления редакцией порядка прохождения рукописи, денежных расчетов и пр. Письменное оформление
отношений с авторами-отнюдь не наиболее громоздкая
часть деятельности редакции. Да и оперативность не всегда имеет место, например, при опубликовании художествен.
ных, искусствоведческих и т. п. произведений в
журналах, статей в научных журналах и др.

Отсутствие обязательной письменной формы авторского
договора в периодике означает отсутствие гарантий, что
неизбежно вызывает сомнения как у авторов (не опубликуют или неизвестно, когда опубликуют, не заплатят или неизвестно, сколько заплатят), так и у редакций. Редакция не
— гарантирована от того, что автор не переласт интересный
материал в другой орган печати или выполнит заказанную
ему работу в нужный срок и в нужном качестве. А ведь
в ожидании какого-либо значительного события журналистский материал планируется, заранее заказывается, но без
каких-либо юридических гарантий. Привлечение специалистов в той или иной области производства, быта, искусства и для постоянного сотрудничества тоже ничем документально не закрепляется.

В периодической печати нередко публикуются произведения, которые могут выпускаться и выпускаются в свет
отдельными изданиями, и, наоборот, отдельными изданиями выпускаются сборники статей, фельетонов, которые ранее публиковались в периодической печати. Получается,
что обязательность письменного издательского договора

(**1) Журналист, 1981, Кэ 3, с. 59.

-102
зависит от вида не произведения, а публикации: при отде.тьных изданиях обязательно, в периодике-нет.

Типовой издательский договор на литературные произведения в известной мере затруднительно применить к использованию произведений в периодической печати. Он содержит условия, которые для периодики практически неприменимы, и в то же время не учитывает особенностей
отдельных видов произведений журналистики. Значит, речь
может идти о специальных формах авторских договоров.

Возможен сокращенный формуляр авторского договора
в целях оперативности и без регистрации заказов в делопроизводстве редакции как одностороннее оформление. Это
представляется правильным, но недостаточным. Чем может
отличаться сокращенный формуляр авторского договора от
полного? Только тем, что в типографском бланке ^полного
договора подробно изложены положения соответствующего
типового договора и представлены основные условия данного договора-наименование сторон, название заказанного произведения, его объем, срок его представления, срок
выпуска и размер гонорару. Но без.этих основных условий
не обойтись и в сокращенном варианте договора. Следовательно, механически удалить из договора текст, повторяющий договор,-это еще не значит решить задачу. К тому
же материалы периодики многообразны, и единая форма
даже краткого договора не может охватить это многообразие.

Думается, что правильнее разработать несколько вариантов сокращенной формы авторского договора-на репортаж, корреспонденцию, очерк, интервью, статью, рецензию, перевод, консультацию, рекламный материал, рисунок,
фото, притом с расшифровкой, о каком событии или явлении репортаж или корреспонденция, с кем и о чем интервью,
на какую тему очерк или статья, что рецензируется или
переводится, о чем консультация или реклама, каков рисунок или фото, а также с указанием основных условий
каждого авторского договора — название произведения,
объем, срони, размер и порядок оплаты. Следовало бы
включить и такое необходимое в журналистике условие,
как достоверность фактического материала. Все это не осложняло бы отношения авторов с редакциями, а, наоборот,
создало бы определенность.

К вопросам относится срок рассмотрения материала. Он решен Типовым положением о журнале, увы,
частично. В п. 4.1.6. предусмотрено, что редакция ведет
строгий учет поступающей корреспонденции, отвечает в

-103
установленные законом сроки на письма читателей, а также авторам статей и других материалов, присланных для
публикации. Рецензирование рукописей должно проводиться в возможно короткий срок, в отдельных случаях,
когда для оценки материалов требуется привлечение высококвалифицированных специалистов,-в срок не более
3 месяцев со дня поступления материала в редакцию. Отказ в опубликовании конкретного материала должен быть
мотивированным. Материал, отклоненный редакцией и запрошенный автором в течение года, возвращается по его
требованию (*1). Как видим из текста, конкретных сроков рассмотрения нет. Да и речь-то идет только о журналах. Газеты не упоминаются.

Иное дело, что редакции решают судьбу того или иного
материала, отбирая из почты только лучшее.

Учитывать приходится и изменчивую газетную ,
потому что постоянно меняется, развивается жизнь, которую газета отражает. Материал, уже набранный и поставленный в номер, по каким-то причинам может из него (допустим, пришло экстренное сообщение и вытеснило все менее важное) .Случается, так происходит не один
раз, и в результате актуальность залежавшегося материала пропадает. К тому же то, что одобрено в отделе, может
не устроить секретариат, редколлегию.

Словом, газета-организм сложный, у самих сотрудников редакции далеко не сразу появляется полная ясность:
каким образом и когда именно будет использовано то или
иное письмо, да и удастся ли его использовать вообще. Потому и приходится журналистам прибегать к формулировкам типа: .

Такого рода ответы вовсе не означают, что газета берет
на себя обязательство напечатать ту или иную корреспонденцию.

Если в течение длительного времени никакого ответа
из редакции не пришло, если получен ответ отрицательный
или неопределенный типа ,
, — автор вправе распорядиться своим материалом так, как сочтет нужным, ибо никаких формальных
обязательств перед печатным органом у него нет.

Вполне реальна и такая ситуация: автор предложил редакции очерк. Ему ответили уклончиво. Но через полгода

(**1) См.: Нормативные материалы по издательскому делу, с. 458.

-104
редакция сообщила: очерк мы намерены напечатать тогда-то. И тут уже никто не упрекнет автора, если он сообщит в ответ: мол, против опубликования не возражаю, но
имейте в виду-очерк уже напечатан там-то. Более того.
если в редакции твердо заверили автора, что материал
будет напечатан, автор может все же передать рукопись
в другую редакцию. Однако он обязан сообщить об этом
в обе редакции.

Необходимо внести ясность и в следующий вид, так
сказать, тройственных правоотношений. У колхозов, предприятий и профсоюзных организаций растут накопления,
часть которых предназначена на культурные нужды. Закономерно и желание хозяйственных руководителей име1Ь
повесть, песню, стихи, пьесу о людях, их судьбах, о коллективе. Творческим союзам, организациям, включая и наши журналистские, стоит пойти навстречу пожеланиям трудовых коллективов, в случае надобности помочь им подобрать квалифицированных авторов. Разговор об этих отношениях возник в связи с похождениями некоторых ловкачей от журналистики, заключающих с легковерными хозяйственниками авторские договоры на очерки, историю
предприятий и т. п. Организации, обладая выделенными
на то средствами, не имеют издательских функций и опыта
в отношениях с авторами. Поэтому им не обойтись без редакций, которые могли бы предложить кандидатуры авторов, заключить с ними установленный договор, контролировать и принимать их работу, осуществить издание, а организации-оплатить издание. Таким образом, организации выступали бы в роли заказчиков, заключая с редакциями хозяйственные договоры, а редакции-в роли посредников с авторами, заключая с ними авторские договоры.

Издательский договор относится к виду авторских договоров. Но в ст.ст. 503 и 516 ГК РСФСР предусмотрен
и авторский лицензионный договор, по которому автор
предоставляет организации право использовать свое произведение путем перевода на другой язык или переделки
в драматическое произведение (инсценировка) или сценарий (экранизация) в обусловленных договором пределах
и на определенный договором срок, а организация обязуется оплатить вознаграждение за предоставление этого
права.

Возникает вопрос: требуется ли письменная форма для
лицензионного договора и в периодике. Как отмечалось
выше, поскольку письменная форма авторских договоров

-105
в периодической печати необязательна, то применение этого правила зависит не от вида произведения, а от места
публикации. Кроме того, правило о лицензионном договоре не предусматривает, чтобы первоначальное использование лицензируемого произведения обязательно имело место по договору в письменной форме. В периодической печати наиболее возможным видом использования лицензируемого произведения является его перевод на другой
язык.

Следовательно, независимо от того, каким является
произведение журналистики — очерк, фельетон, статья, интервью и т. д., если оно предоставляется для перевода,
инсценировки или экранизации, письменная форма лицензионного договора необязательна только в случае публикации перевода в периодической печати. Во всех остальных случаях авторский лицензионный договор на произведение журналистики подлежит заключению в письменной форме.

С договорами на отдельные произведения нельзя путать
работу журналиста . Этим термином обозначается работа внештатного журналиста в определенной редакции.

Отношения органа печати с внештатным работником
могут -быть оформлены трудовым договором или путем обмена письмами, в которых фиксируются основные условия
работы такого сотрудника, в частности, указывается, зачисляется он на определенный срок или на срок неопределенный. Однако в любом случае необходимы заявление
журналиста и издание приказа или распоряжения по редакции за подписью руководителя, пользующегося правом
найма и увольнения, о зачислении нештатным работником
по определенному профилю.

Внештатный работник выполняет отдельные задания,
труд его оплачивается в зависимости от объема и качества
сделанного. Согласно ст. 24 КЗоТ РСФСР на внештатного
сотрудника не могут быть возложены обязанности, обычно выполняемые сотрудниками штатными (работа с авторами, дежурства по номеру, ответы на письма, командировки и тому подобное), поскольку такие работы с ним
не обусловлены трудовым договором.

Недопустима повременная оплата труда внештатных
работников органов печати из фонда заработной платы.
Единственным источником оплаты для них является гонорарный фонд. О работе в качестве внештатного сотрудника

-106
в трудовой книжке производится соответствующая запись^
Естественно, что для такого рода правоотношений не
могут устанавливаться какие-либо нормы . Все
определяется возможностями автора и надобностями редакции.

Библиотека документов.

Библиотека документов.

Библиотека документов.

Библиотека документов.

Трудовой договор.

Охрана труда / Безопасность.

Внештатный работник: «Опасные» моменты для работодателя и работника

Во времена СССР под «внештатными работниками» понимали граждан, выполняющих работу для организации и не числящихся в штате. С развитием законодательства РФ изменилось понятие и статус «внештатного работника». Мышление же части руководителей организаций осталось на уровне правового регулирования труда «внештатных работников» в СССР. Работодатель не всегда задумывается о последствиях таких взаимоотношений.

В настоящее время в действующем законодательстве нет определения «внештатного работника». На практике можно отнести к «внештатным работникам» следующих граждан:
— лица, заключившие договор на оказание услуг (выполнение работ) с организацией;
— лица, состоявшие в штате организации (были работниками), но по каким-либо причинам по указанию руководителя были «выведены за штат».
Рассмотрим поподробнее ситуации, возникающие на практике.

Граждане, заключившие договор на оказание услуг (выполнение работ) с организацией

Отношения организации и гражданина регулируются гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг, подряда и др. на выполнение определенных видов работ, оказания услуг. В соответствии с условиями гражданско-правового договора организация получает результат от работы (услуги), а гражданин — вознаграждение. Организация обязана удержать из суммы вознаграждения гражданина налог на доходы физических лиц в размере 13% для перечисления в соответствующий бюджет (ст. ст. 224, 226 НК РФ).

Достаточно часто встречается, что при заключении гражданско-правового договора стороны не учитывают такую особенность, как длительность отношений. Бывает, что взаимоотношения по гражданско-правовому договору носят длительный характер и по нему производятся систематические, ежемесячные денежные выплаты. В длительности договора для сторон таится опасность, так как деятельность гражданина, оказывающего услуги по такому договору, может подпадать под определение предпринимательской деятельности. Результатом оказания услуг по гражданско-правовому договору является получение физическим лицом вознаграждения в течение длительного периода, то есть прибыли и, следовательно, он является субъектом предпринимательской деятельности, не зарегистрированном в порядке, установленном законодательством РФ (ч. 3 п. 1 ст. 2, ст. 23 ГК РФ). В результате гражданин может быть привлечен к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации (ст. 14.1 КоАП РФ), а если будет установлено, что данное лицо систематически осуществляло деятельность, направленную на получение прибыли не менее 2 раз, то к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ).

При неправильно сформулированном гражданско-правовом договоре неблагоприятные последствия могут возникнуть и у организации.
Налоговые органы при проведении налоговых проверок в организациях пристально изучают договоры, заключаемые с гражданами на оказание услуг, стараясь квалифицировать заключенные договоры как трудовые. Если в гражданско-правовом договоре будут включены условия, регулируемые трудовым законодательством, это будет на руку налоговикам. В случае такой квалификации организации налоговыми органами будет вынесено решение о необоснованном уменьшении налогооблагаемой прибыли, доначисление налогов, начисление штрафных санкций.

Кроме того, Государственная инспекция труда при проведении проверок организаций может выдать предписание руководителю об устранении нарушений, если выявит, что по условиям заключенного гражданско-правового договора вытекает, что им фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем. Государственная инспекция труда будет руководствоваться ч. 4 ст. 11 ТК РФ, п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

В целях признания законным заключения гражданско-правового договора, граждане, заключившие гражданско-правовой договор, не должны подчиняться локальным нормативным актам организации, в том числе и правилам внутреннего трудового распорядка, действующим в организации. При этом выполняемая работа, оказание услуг не должны совпадать с выполнением аналогичной работы штатного работника организации, вознаграждение должно выплачиваться по окончании выполненных работ, оказания услуг. Иначе такой гражданско-правовой договор может быть признан судом трудовым (Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27).

Ошибочным является и включение в гражданско-правовой договор обязанности организации по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (ред. от 23.07.2008). Организации, включившие в договор условие о страховании либо уплачивающие страховые взносы по договору даже без ссылки в договоре, рискуют нести ответственность в виде уплаты денежных компенсаций на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств и т.д., если в организации с таким гражданином произойдет несчастный случай или он приобретет заболевание, связанное с выполняемой работой. Уплата страховых взносов также может рассматриваться как подтверждение заключения трудового договора, а не гражданско-правового.

Во избежание неблагоприятных последствий организация при заключении гражданско-правового договора с гражданином должна учитывать, чтобы взаимоотношения по договору не были длительными, вознаграждение выплачивалось по окончании работы, в договоре не было условий, регулируемых трудовым законодательством. Целесообразно предусмотреть пункты, разграничивающие гражданско-правовой договор от трудового договора.

Пример. «Настоящий договор регулируется нормами гражданского законодательства, нормы трудового законодательства во взаимоотношениях сторон не применяются».

Пункт, напоминающий гражданину о том, что он самостоятельно несет ответственность за свои действия (бездействия), обязанность выполнения которых на него возложена действующим законодательством (например: зарегистрироваться индивидуальным предпринимателем, уплачивать налоги и т.д.). Данный пункт нужен организации с целью обеспечения безопасности в случае, если при заключении договора гражданин сообщил о себе неполную или недостоверную информацию.

Пример. «Подрядчик (Исполнитель) несет самостоятельно ответственность за свои действия (бездействия), которые обязан выполнять в соответствии с требованиями законодательства».

Работники, «выведенные за штат»

Согласно действующему законодательству организация самостоятельно устанавливает свою структуру и, соответственно, штатное расписание исходя из экономической целесообразности. С внедрением в организации современного автоматизированного оборудования (новых методов работы и т.д.) возникают ситуации, когда отпадает надобность в каком-либо структурном подразделении. При сокращении ликвидируемого структурного подразделения организация обязана предоставить работникам гарантии и льготы, предусмотренные трудовым законодательством.

Если с большинством работников процесс сокращения регламентирован нормами ТК РФ, то с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, а также одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет либо ребенка-инвалида до 18 лет и т.д., возникает проблема. В ст. 261 ТК РФ предусмотрены гарантии, которые запрещают расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, по инициативе работодателя (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 — 8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 и п. 2 ст. 336 ТК РФ). Предприятие встает перед дилеммой, как поступить с этой категорией работников. Подразделение исключено из штатного расписания, но есть работники, за которыми гарантировано сохранение их должности законодательством (ст. 261 ТК РФ). Однако эта должность не может находиться в штатном расписании в связи с тем, что отсутствует объем работы, структурного подразделения не существует, и работодатель вынужден «вывести за штат» такую категорию работников, что является существенным нарушением ч. 4 ст. 256 ТК РФ. Фактически, если исходить из штатного расписания, получается, что за работником не сохранено место работы (должность).

Таким образом, в организации числится работник в подразделении, которого нет. Этому работнику, например, выплачивается через организацию пособие по уходу за ребенком.

Бывают также случаи, когда по решению руководителя ликвидируют подразделение и при принятии мер по трудоустройству работников, помимо перевода на вакантные должности, переводят на должности, на которых уже числятся работники, но предполагается, что данные должности в скором времени освободятся (окончание срочного трудового договора, уход на пенсию и по другим причинам). Оформление перевода осуществляется на основании предложения работодателя и заявления работника, который зачастую и не предполагает, что пишет заявление о переводе на должность, которую занимает другой работник.

Таким образом, на одной должности в организации числится два работника. Один из них сверх штатного расписания.
Организация такие ситуации не афиширует (не показывает в отчетности перед государственными органами «лишних» работников) и, не осознавая серьезности вопроса, может время от времени по необходимости повторять переводы работников на занятые должности для решения своих текущих задач.

Подводя итоги по приведенным выше примерам, необходимо отметить, что работодателем не всегда оценивается сложность ситуации при проведении «вывода» работников «за штат».

Основные ошибки, совершаемые работодателями

Как правило, у работодателя отсутствуют основания отнесения суммы заработной платы «сверхштатного» работника на себестоимость, так как сумма оклада (тарифная ставка) по каждой должности непосредственно указывается в штатном расписании (унифицированная форма Т-3, утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты»), что в возникшей ситуации отсутствует.

В силу пп. 2 п. 2 ст. 253 Налогового кодекса РФ расходы организации на оплату труда работников относятся на уменьшение полученных доходов в целях налогообложения прибыли. Согласно ст. 252 НК РФ для включения в себестоимость производимых товаров (работ/услуг) расходы на оплату труда должны быть документально подтверждены. Под документально подтвержденными расходами понимаются только те затраты, которые подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, в частности трудовым законодательством в отношении расходов на оплату труда.

Поэтому в случае нарушения требований трудового законодательства, организация не имеет права относить расходы на оплату труда «внештатных работников» на уменьшение облагаемых налогом доходов.
Налоговый орган при проверке организации и выявлении работников сверх штата может доначислить налог и пени на отнесенные на себестоимость суммы оплаты из-за необоснованного уменьшения налогооблагаемой прибыли, наложить штрафные санкции.

Работодателем нарушаются гарантии отдельных категорий работников (женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет и находящихся в отпуске по уходу за ребенком до достижения возраста 3 лет, лиц, временно нетрудоспособных и т.д.) — ч. 6 ст. 81, ст. ст. 256, 261 ТК РФ. В частности, их должности могут отсутствовать в штатном расписании организации.

У работника, который числится на должности, уже занимаемой другим работником, могут возникнуть проблемы с льготным выходом на пенсию по вредности, если данная должность включена в список должностей, дающих право на досрочную пенсию. Для назначения пенсии в связи с работой во вредных условиях сотрудники Пенсионного фонда требуют предоставление первичных документов, подтверждающих фактическое время нахождения (работы) работника во вредных условиях.
Несоблюдение норм трудового законодательства ведет к тому, что работники, защищая свои интересы, будут подавать иски в суд, а это займет много времени и повлечет дополнительные расходы в случае вынесения судебного решения не в пользу организации.

Ответственность руководителя за нарушение законодательства

За нарушение законодательства о труде руководитель организации может понести административную либо уголовную ответственность.
Административная ответственность для должностных лиц за нарушение законодательства о труде предусмотрена в ст. 5.27 КоАП РФ. Впервые совершенное правонарушение влечет наложение административного штрафа в размере от 1000 до 5000 руб. (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). Дела об административных правонарушениях рассматривают государственные инспекции труда, судьи (ст. 23.12, п. 2 ст. 23.1 КоАП РФ). За повторное совершение правонарушения меры ужесточаются. Если ранее аналогичное административное правонарушение уже совершалось, то для должностного лица может последовать дисквалификация на срок от 1 года до 3 лет (ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ). По таким делам должностные лица государственных инспекций труда составляют протоколы и направляют собранные документы в суд (п. 16 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ), где эти дела непосредственно рассматриваются (п. 1 ст. 23.1 КоАП РФ).

Организация как юридическое лицо также несет ответственность — в виде штрафа от 30 000 до 50 000 руб. или административного приостановления деятельности на срок до 90 суток (приостановка деятельности касается и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица).

В целях недопущения неблагоприятных последствий как для работника, так и для работодателя кадровым службам организаций необходимо знать вышеприведенные особенности и не нарушать нормы законодательства.

Информация для размышления. Работа на дому и контроль работодателей
Светлана Воскобойник, юрист:
Не секрет, что поголовная автоматизация (компьютеризация) различных видов работ позволяет значительному количеству людей работать не в офисе, а удаленно, на дому. К этой категории относятся программисты, журналисты, редакторы, дизайнеры, переводчики, инженеры-проектировщики и т.п. Таких работников за рубежом называют фрилансерами.
Фрилансер (англ. freelancer — «свободный копьеносец», наемник). В переносном значении данный термин означает вольный художник, то есть человек, выполняющий работу без заключения долговременного договора с работодателем, нанимаемый только для выполнения определенного перечня работ. В английском языке долгое время «фрилансер» было именем существительным, но в 1903 г. от существительного был образован производный глагол, который сразу занесли в Оксфордский словарь английского языка. В последнее время существительное преобразовалось и применяется в различных формах глагола и наречия. Нам же более привычен термин «внештатный работник». Фрилансером (внештатным работником) может быть назван и работник, приглашенный для выполнения работ в рамках аутстаффинга. Для самого фрилансера такая организация работы достаточно выгодна, так как, не будучи включенным в штат определенной организации, такой человек может одновременно выполнять работу для нескольких не связанных между собой заказчиков. Несмотря на то что самый распространенный как у нас, так и за рубежом, вид оформления отношений с работниками удаленного доступа — это, как правило, договор подряда, однако существует ряд отличий, который приводит к необходимости применения работодателями методов отслеживания работы фрилансеров.

Опубликованные в открытом доступе статьи об американской компании oDesk взволновали российскую общественность «вольных художников». Эта компания занимается поиском профессионалов для решения различных задач, выступая посредником между заказчиками, большинство из которых американцы, и работающими на удаленном доступе сотрудниками, находящимися преимущественно за пределами США. Компания oDesk практикует отслеживание деятельности фрилансеров с помощью технических средств. Например, устанавливается контроль продуктивности по работе на клавиатуре или использование мыши, количество открытых окон, посещаемость сайтов, не связанных с работой. Кроме этого, Monitor Activity — oDesk Team создает слайд-шоу онлайн-активности фрилансера, так называемые скриншоты и снимки с веб-камеры. Эта информация отнюдь не для внутреннего пользования. Заказчики, с которыми работает oDesk, по конкретному работнику могут сделать запрос и воспользоваться материалами, отснятыми с камер и с иных технических средств. Это не единственная в Америке компания, использующая методы слежения за сотрудниками-надомниками. Working Solutions предоставляет услуги работающих на телефоне. Очень строго отслеживаются при параллельном прослушивании повышение тона в разговоре, некорректные ответы, наличие фона (например, детские голоса, лай собаки, звук работающего приемника или телевизора и т.п.). Вопрос законности применения таких мер за рубежом в данном случае не стоит, так как использование данных методов осуществляется по соглашению сторон, то есть работник оповещен о наличии прослушивания или видеосъемки. По проведенным американскими социологами исследованиям, большинство фрилансеров, работающих в условиях постоянного контроля, не высказывают никакого недовольства, так как их работа достойно оплачивается, а со временем к некоторым неудобствам просто вырабатывается привычка их не замечать.

Вернемся к анализу вопросов оформления отношений с работниками удаленного доступа. Основная причина применения продемонстрированных выше методов наблюдения за работниками-фрилансерами — это пресловутый вопрос оплаты труда. Почасовая оплата труда фрилансера — это неприемлемый вариант для работодателя, так как его, естественно, начинает сильно беспокоить вопрос: за что же он платит? Что, в свою очередь, приводит к использованию столь изощренных методов. Российские работодатели поступают куда более разумно. Они предпочитают платить не за процесс, а за результат работы. Кроме того, для творческих профессий процесс обдумывания и планирования может занимать от 60 до 80% времени, отведенного на реализацию проекта, что нельзя не учитывать.

Литература

1. Исайчева Е.А. Энциклопедия трудовых отношений. 2-е изд. — М.: Альфа-Пресс, 2007.
2. Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. 500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения (отв. ред. Ю.П. Орловский). — М.: Юрайт-Издат, 2006.
3. Егорова В.И., Харитонова Ю.В. Трудовой договор: Учеб. пособие. — М.: Кнорус, 2007.
4. Миронов В.И. Трудовое право России. — М.: ООО «Журнал «Управление персоналом», 2005.
5. Попова О.В. Практическое применение Трудового кодекса. — М.: Альфа-Пресс, 2003.
6. Соцуро Л.В. Толкование договора судом. — М.: Проспект. 2008.