Содержание:
Адвокат Мамаева: у суда есть все основания для изменения меры пресечения Павлу
Игорь Бушманов, адвокат полузащитника «Краснодара» Павла Мамаева, прокомментировал новость об отказе суда рассматривать кассационные жалобы на арест игрока и нападающего «Зенита» Александра Кокорина.
«Суд не отказался, а судья единолично и законно рассмотрела жалобы и приняла решение отказать в их удовлетворении и их передаче на рассмотрение президиуму.
После того как наши апелляционные жалобы были отклонены, я и защитник другой стороны обратились в мосгорсуд с кассационной жалобой. Это порядок, который не предусматривает участия сторон и при котором суд единолично рассматривает жалобу и принимает решение либо отклонить жалобу, либо передать её на рассмотрение президиуму мосгорсуда. Суд принял решение отклонить жалобу, хотя мы привели достаточно обоснованные доводы. Получается, что наши доводы суд не удовлетворили. У нас есть право обратиться в другую вышестоящую инстанцию – судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда.
В любом случае мы дождёмся на следующей неделе принятия судом решения по ходатайствам следствия и по нашим ходатайствам об избрании альтернативной меры пресечения. И рассчитываем, что будет принято справедливое, компромиссное решение, которое не потребует дальнейших обжалований. И, самое главное, позволит находиться Мамаеву вне следственного изолятора. Все основания для данного решения суда есть», — сказал Бушманов в беседе с корреспондентом «Чемпионата» Павлом Левковичем.
Семинар-тренинг «Суд присяжных: практические навыки работы адвоката». 21 и 22 июня 2018 года.
Институт адвокатуры при Адвокатской палате Санкт-Петербурга – Межрегиональный учебный центр ФПА РФ приглашает на двухдневный тренинг
«Суд присяжных: практические навыки работы адвоката»
21 и 22 июня 2018 г. с 10:00 до 17:00 (с перерывом на обед)
7.500 рублей – для адвокатов.
6.500 рублей – для стажеров и адвокатов до 30 лет (включительно).
9.500 рублей – для слушателей, не являющихся адвокатами или стажерами.
С-Пб, Казанская ул. (Центрального района), дом 7, зал 11 (второй этаж)
1 июня 2018 года вступают в силу изменения УПК РФ, существенно расширяющие применение института присяжных заседателей: его компетенция значительно расширяется, количество судов присяжных на порядок увеличивается, а число дел, рассматриваемых ежегодно с участием присяжных, как ожидается, возрастет с нынешних 300-350 дел в год по всей России до 13-14 тысяч.
Тренинг «Суд присяжных: практические навыки работы адвоката» — направлен на практическую подготовку адвокатов к работе в суде присяжных.
Уникальность тренинга в том, что он подготовлен практиками, прекрасно знающими «обе стороны медали»: адвокатом, имеющим большой и успешный опыт работы в суде присяжных, а также судьей, работавшей в суде присяжных последние 22 года, начиная с момента создания нескольких первых таких судов в «пилотных» регионах Росси в 1994 году.
На тренинге адвокаты узнают, как принимать решения о целесообразности рассмотрения дела с участием присяжных заседателей. Ознакомятся с методами отбора коллегии присяжных. Получат практические советы по подготовке вступительного слова, узнают тактические приемы представления доказательств присяжным, узнают, как действовать, когда подсудимый отрицает свои ранее данные показания, и в случае отказа защитнику в допросе специалиста или свидетеля в присутствии присяжных. Опробуют приемы выступления в прениях.
«Фишкой» тренинга станет метод Руслана Айдамирова, позволяющий (при необходимости) вступать в полемику с председательствующим, таким образом, чтобы выходить победителем и сохранять авторитет в глазах присяжных.
Итогом тренинга станет игровой судебный процесс, на основе одного из реальных уголовных дел из практики судьи Е.Г. Зейдлиц, в котором каждый из участников тренинга получит возможность апробировать полученные знания, обсудить возникающие трудности и получить обратную связь.
«Суд присяжных: практические навыки работы адвоката» единственная учебная программа Института адвокатуры, которую адвокаты, в том числе с солидным опытом работы, проходили дважды: для того чтобы побыть в разных ролях: обвинителя/защитника и присяжного заседателя.
Для адвокатов оказалось исключительно полезным почувствовать себя в роли присяжного заседателя чтобы получить опыт ознакомления с материалами дела только по той информации, которую успешно или безуспешно, доносят до них остальные участники процесса.
Авторы и ведущие:
Евгения Георгиевна Зейдлиц — судья в почётной отставке с 37 летним судейским стажем, 22 года из которых – в суде присяжных. Евгения Георгиевна рассмотрела с участием присяжных десятки дел, и принимала участие в работе Пленума ВС РФ по вопросам судопроизводства с участием присяжных заседателей.
Руслан Набигулаевич Айдамиров
— адвокат, член Совета Адвокатской палаты Ленинградской области, в послужном списке которого 14 процессов, проведенных в суде присяжных в различных регионах России, 10 из которых оправдательные.
1-й день: 10.00 – 17.00 (с перерывом на обед)
- Выбор формы судопроизводства. Целесообразность рассмотрения дела с участием присяжных заседателей. Примеры из практики. Процедура.
- Отбор коллегии присяжных заседателей. Процедура отбора: цели и способы отбора, практические советы защитнику на стадии сформирования состава коллегии присяжных заседателей.
- Вступительное заявление в суде присяжных: каковы его цели, практические советы.
- Особенности судебного следствия с участием присяжных заседателей. Наиболее распространенные проблемы: оспаривание признательных показаний, данных на досудебной стадии; допустимость доказательств; конфликты с председательствующим.
- Заключительная часть процесса. Составление вопросного листа. Прения сторон. Напутственное слово председательствующего. Особенности обжалования приговора, основанного на вердикте присяжных.
- Психологические приёмы сохранения эмоциональной устойчивости в стрессовых и конфликтных ситуациях.
В конце первого дня начнется подготовка к игровому процессу. Первый учебный день завершается выполнением участниками задания по проведению отбора коллегии присяжных заседателей.
2-й день: 10.00 – 17.30 (с перерывом на обед)
Игровой судебный процесс под председательством судьи Е.Г. Зейдлиц:
Участники тренинга поделятся на команды: обвинение (1 команда), защита (от 1 до 3 команд, в зависимости от рассматриваемого дела и числа подсудимых), и присяжные заседатели. Сторонам будут вручены материалы учебного дела, сформированного на основе реального уголовного дела, рассмотренного с участием присяжных заседателей.
По окончании игрового процесса участники получат обратную связь председательствующего: что удалось, над чем еще нужно работать участникам.
По окончании слушателям выдается сертификат о повышении квалификации в объёме 20 академических часов
МОСКВА, 17 апр — РАПСИ. Президент РФ Владимир Путин подписал закон, регламентирующий деятельность адвокатов по целому ряду вопросов в уголовном судопроизводстве, а также порядок проведения у них обысков. Текст документа опубликован на официальном интернет-портале правовой информации.
Изменения вносятся в Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ). Госдума приняла законопроект в третьем чтении 5 апреля. Совет Федерации одобрил документ 12 апреля.
Кодекс дополняется статьей 450.1 УПК РФ «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката», согласно которой устанавливается, что обыск у адвоката может быть произведен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные отыскиваемые объекты и данные, служащие основанием для проведения обыска. Изъятие адвокатского досье целиком при обыске недопустимо, недопустимы также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов адвокатского досье.
Законом также вносятся изменения в статью 49 УПК, согласно которым предусматривается, что адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Этот подход, как говорится в пояснительной записке, согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, указавшего, что закон не предполагает никакого разрешения следователя на этот счет, что одно только предъявление удостоверения адвоката и ордера, подтверждающего заключенное с ним соглашение о защите, является безусловно достаточным для реализации полномочий защитника.
Статья 50 УПК дополняется положениями, которые обязывают органы предварительного расследования и суд учитывать принятый советом Федеральной палаты адвокатов порядок и участие адвоката в уголовных делах по назначению. Это позволит избежать ситуаций, когда органами предварительного расследования игнорируются решения органов адвокатского самоуправления и назначаются адвокаты для участия в уголовных делах вопреки интересам подозреваемых и обвиняемых.
В статью 56 УПК РФ вносится изменение, исключающее возможность привлечения в качестве свидетелей по делу лиц, в том числе адвокатов, которые обладают свидетельским иммунитетом и не подлежат допросу согласно части 3 данной статьи.
Статья 58 УПК РФ дополняется положением о том, что стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Предлагается также расширить перечень недопустимых доказательств, закрепленный в части второй статьи 75 УПК РФ, дополнив его указанием на доказательства, которые получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий путем изъятия из производства адвоката по делам его доверителей.
Помимо этого, статья 159 УПК РФ дополняется положением, согласно которому участникам уголовного судопроизводства не может быть отказано в удовлетворении ходатайства не только о производстве следственных действий, но и о приобщении к материалам уголовного дела доказательств, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют указанные лица, имеют значение для данного дела и подтверждаются этими доказательствами. Кроме того, статья дополняется нормой об обязанности органов предварительного расследования гарантировать защитнику участие в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству подозреваемого или обвиняемого.
Адвокаты поддержали судей КС, выступивших против выводов Суда по вопросу изменения подсудности уголовного дела
На этой неделе были опубликованы особые мнения двух судей Конституционного Суда к Постановлению № 39-П от 9 ноября. В данном судебном акте Суд проверил конституционность ч. 1, 3 и 4 ст. 35 УПК РФ, касающихся изменения территориальной подсудности уголовного дела, а также ч. 1 и 3 ст. 1 УПК РФ – в ней говорится о законах, определяющих порядок уголовного судопроизводства.
Как ранее писала «АГ», поводом для обращения в Суд послужило удовлетворение судьей ВС РФ ходатайства заместителя Генпрокурора об изменении территориальной подсудности уголовного дела, возбужденного в отношении Игоря Пушкарёва, который ранее занимал должности члена Совета Федерации и главы Владивостока. В этом же ходатайстве говорилось об изменении территориальной подсудности уголовного дела, возбужденного в отношении Андрея Пушкарёва и Андрея Лушникова.
В соответствии с постановлением, оставленным без изменения Апелляционной коллегией ВС РФ, уголовное дело, подсудное Ленинскому районному суду г. Владивостока, было передано в Тверской районный суд г. Москвы. Суды, принимая во внимание позицию ЕСПЧ, в частности, указывали, что условия для отправления объективного и беспристрастного правосудия судом, которому подсудно уголовное дело, могут быть поставлены под сомнение в связи с наличием у И.С. Пушкарёва контактов с представителями властных структур г. Владивостока и Приморского края, возможности контролировать через членов своей семьи различные коммерческие предприятия и распространять через подконтрольные СМИ сведения, направленные на дискредитацию следственных органов.
Три гражданина подали жалобы в КС РФ. В них они указали, что ч. 1, 3 и 4 ст. 35 УПК РФ не соответствуют Конституции, поскольку ею допускается передача судьей ВС РФ по обращению Генпрокурора (его заместителя) уголовного дела из районного суда, которому оно подсудно в силу закона, в районный суд другого субъекта РФ. Тем самым, по мнению заявителей, при отсутствии указанных в самом процессуальном законе точных оснований, по которым уголовное дело не может быть рассмотрено в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, равно как и правил определения для таких случаев компетентного суда, допускается изменение территориальной подсудности уголовного дела. Они указали, что решение вопроса, таким образом, фактически ставится в зависимость не от выраженной в законе воли законодателя, а от усмотрения правоприменительного органа.
Рассмотрев дело, Конституционный Суд признал спорные нормы соответствующими основному закону в той мере, в какой содержащиеся в них положения не исключают возможности изменения территориальной подсудности уголовного дела в случае, если на территории, подпадающей под юрисдикцию суда, в который поступило данное уголовное дело, сохраняющееся фактическое влияние обвиняемого или одного из нескольких обвиняемых (в том числе обусловленное его положением до начала производства по данному уголовному делу) на деятельность государственных и общественных институтов создает угрозу гарантиям объективного и беспристрастного правосудия.
В этой связи два судьи КС РФ Сергей Казанцев и Юрий Данилов, который был докладчиком по данному делу, высказали свои особые мнения в части несогласия с правовой позицией, приведенной в постановлении.
В частности, Сергей Казанцев указал, что положения ст. 35 УПК РФ, определяющие основания и порядок изменения территориальной подсудности уголовного дела, в том числе без согласия обвиняемых, также исходят из того, что данный перечень оснований изменения подсудности является исчерпывающим. Таким образом, по буквальному смыслу этой нормы права, территориальная подсудность уголовного дела может быть изменена при удовлетворении отвода, заявленного всему составу соответствующего суда или при наличии оснований для отвода всех судей данного суда как ранее принимавших участие в производстве по рассматриваемому уголовному делу. При этом, как следует из ч. 5 ст. 65 УПК РФ, в случае удовлетворения заявления об отводе судьи, нескольких судей или всего состава суда уголовное дело, ходатайство либо жалоба передаются в производство, соответственно, другого судьи или другого состава суда в установленном порядке. По ходатайству Генпрокурора РФ или его заместителя территориальная подсудность уголовного дела может быть изменена лишь по делам террористической направленности по решению ВС РФ (ч. 4 ст. 35 УПК РФ).
Сергей Казанцев также указал на противоречивость правоприменительной практики. Так, он обозначил два случая изменения Верховным Судом территориальной подсудности, сославшись на два апелляционных определения последнего. Вместе с тем он отметил, что в других аналогичных делах, в которых к уголовной ответственности привлекались экс-руководители регионов, вопрос об изменении подсудности в связи с сомнениями в беспристрастности суда в соответствии с субъективным и объективным подходом вообще не возникал.
Также судья КС указал, что из правовых позиций ЕСПЧ, на которые ссылался ВС РФ при изменении территориальной подсудности в ряде случаев, вряд ли вытекает вывод о праве органов обвинения ставить под сомнение беспристрастность всех судей субъекта РФ и уж тем более фактически произвольно предлагать ВС изменять подсудность уголовного дела. «С учетом противоречивой практики ВС РФ можно констатировать, что оспариваемые положения ч. 1–4 ст. 35 УПК РФ могут быть истолкованы contra legem (вопреки их буквальному смыслу) как позволяющие правоприменительным органам в отдельных случаях расширять исчерпывающий перечень оснований для изменения подсудности», – отметил Сергей Казанцев.
По его словам, несмотря на неопределенную формулировку правовых позиций ВС РФ в вышеуказанных решениях, они все же позволяют сделать вывод, что по ходатайству заместителя Генпрокурора дело, отнесенное законом к подсудности судов общей юрисдикции одного региона, может быть передано по решению судьи Верховного Суда на рассмотрение в суд другого субъекта РФ. «При этом неясно, какими критериями руководствуются органы прокуратуры и суд при определении объективной беспристрастности суда, а также в какой суд и какого субъекта РФ должно быть передано дело», – заключил судья Сергей Казанцев.
Особое мнение Юрия Данилова состоит из 7 пунктов. Он отметил, что в ходе исследования поставленных вопросов Суд применил метод выявления так называемого конституционно-правового смысла оспоренной нормы. По мнения судьи, в данном случае названный подход неприемлем, поскольку выявить указанный смысл можно только при условии, если правовая норма существует.
«Признав конституционно-правовую допустимость существования в уголовно-процессуальном законе такого основания для изменения территориальной подсудности уголовного дела, как наличие “экстраординарных” обстоятельств, и обнаружив отсутствие такового в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, Суд вправе был предложить законодателю восполнить имеющий конституционное значение пробел в правовом регулировании посредством механизма, установленного ст. 80 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федарации”», – указал Юрий Данилов. Однако, по его мнению, на деле КС «самостоятельно сконструировал ранее несуществующую правовую норму, выйдя при этом за пределы своей компетенции, а затем уже принялся выяснять ее конституционно-правовой смысл, признав при этом изобретенный “фантом” соответствующим Конституции РФ».
По мнению судьи, вызывает сомнение и следующий момент: «Суд, основывая свое решение также на сложившейся правоприменительной практике, по существу признал (в отсутствие нормы) допустимость существования в российской правовой системе судебного прецедента как источника права, что, по меньшей мере, дискуссионно, учитывая конституционные положения о разделении властей и компетенции судебных органов».
Также Юрий Данилов отметил, что КС в постановлении указал, что в целях обеспечения публично-правовых интересов судебной власти решение о передаче уголовного дела в суд иной территориальной юрисдикции должно приниматься Верховным Судом по обращению Генерального прокурора или его заместителя. «Предложенное регулирование означает: либо полномочий высшего судебного органа субъекта РФ для передачи уголовного дела внутри субъекта недостаточно, либо изменение территориальной подсудности по указанному основанию внутри субъекта РФ в принципе невозможно», – указал он. Такой подход, по словам судьи, неприемлем в условиях нынешнего построения судебной системы в стране, когда появились самостоятельные в территориальном смысле апелляционные и окружные кассационные суды.
«По делу заявителей выяснилось, что справедливых судей не обнаружилось ни в Приморском крае, ни в других близлежащих субъектах, таковые нашлись лишь в районном суде “территориально близкой” столицы, – отметил Юрий Данилов. – Почему бы не передать указанное дело в один из судов Сахалина, где “осмелились” осудить “своего” губернатора?» По его словам, получается, что должностное лицо городского уровня Приморского края оказалось способным воздействовать на властные и общественные структуры практически всех регионов РФ таким образом, что создало угрозу гарантиям объективного и беспристрастного правосудия.
Комментируя позиции судей КС, вице-президент АП г. Москвы Вадим Клювгант отметил, что каждое из особых мнений по этому делу по-своему важно и ценно четкой позицией авторов, и оба они безупречно обоснованы. «В свете сильного разочарования самим судебным актом оба особых мнения доставили профессиональное удовлетворение и эстетическое удовольствие, и у меня нет разногласий ни с одним из них».
По словам Вадима Клювганта, своим постановлением Конституционный Суд не разрешил поставленную перед ним проблему, а лишь еще более осложнил ее. При этом проблема действительно существует на протяжении многих лет. Адвокат считает, что данным решением КС внес дополнительную неопределенность в регулирование критически важного процессуального вопроса, а вместе с неопределенностью – и дополнительные возможности для произвола. Кроме того, Суд дополнительно усилил позицию обвинения в ущерб интересам стороны защиты вопреки тому, что правовая позиция ЕСПЧ, высказанная им в ряде решений, была направлена на обеспечение гарантий более слабой стороны – стороны защиты.
«Как справедливо указали авторы особых мнений, вопрос об экстраординарном изменении территориальной подсудности в РФ решается избирательно, четкие и прозрачные правовые критерии принятия такого решения отсутствуют, что недопустимо. Не предложил их и Конституционный Суд в обсуждаемом постановлении. Между тем нарушение правил подсудности означает рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда, что, в свою очередь, является безусловным основанием отмены приговора», – заключил Вадим Клювгант.
Старший партнер АБ «ЗКС» Андрей Гривцов солидарен с особым мнением судьи Сергея Казанцева: «В настоящее время ВС РФ формирует практику произвольного изменения подсудности некоторых уголовных дел со ссылками на некие абстрактные обстоятельства. Последние продиктованы тем, что суд, которому дело должно быть подсудно по закону, якобы может быть необъективен».
«Таким образом, нарушается гарантированное ст. 47 Конституции право каждого обвиняемого, чтобы его дело рассматривалось тем судом, которому оно подсудно по закону, – пояснил эксперт. – В настоящее время в законе нет какой-либо четкой нормы, которая позволяла бы передавать дело в другой суд по тому основанию, которое применяет Верховный Суд».
По мнению Андрея Гривцова, нет никаких критериев, по которым Верховный Суд выбирал конкретный суд, куда передавать дело. «На практике почему-то в большинстве случаев это суды Московского региона, в том числе печально известные Тверской и Басманный суды, – отметил он. – В этой связи судья Сергей Казанцев был абсолютно прав, когда не согласился с постановлением Конституционного Суда, фактически узаконившим дискриминационные действия Верховного Суда, нарушившие конституционные права конкретных обвиняемых».
Говоря об особом мнении Юрия Данилова, адвокат отметил, что тот обозначил основную проблему: отсутствие каких-либо четких правовых норм, позволяющих ВС РФ менять подсудность уголовных дел по обозначенным мотивам, а также выбирать конкретный суд для рассмотрения дела. Андрей Гривцов высказал сожаление о том, что особые мнения отдельных судей не имеют какого-либо существенного значения для дальнейшей оценки зарождающейся практики произвольного изменения подсудности уголовных дел и являются в данном случае лишь формой публичного протеста против в целом соглашательской позиции КС РФ.
По мнению партнера АБ «Бартолиус» Сергея Гревцова, несмотря на высокую эмоциональность особых мнений судей КС РФ, они являются одними из лучших за последнее время. «Во-первых, потому что это действительно особое мнение судьи, а во-вторых, в них приведена более емкая, практичная и правовая аргументация, которая выражает негодование юридической общественности относительно принятого постановления КС РФ, – пояснил эксперт. – Как минимум данные судьи реабилитировали себя в моих глазах и сохраняют мою веру в то, что КС иногда может выключить “режим государственной машины”, принимающей постановления в угоду власти, а не государству».
Сергей Гревцов полностью согласился с тем, что «фантомная» норма позволила суду создать правовую позицию практического значения без каких-либо критериев по определению суда, в который следует передавать дела в подобных ситуациях. «Нормотворчество – удел законодателя, а не Конституционного Суда», – пояснил эксперт.
При этом он повторил, что КС РФ не защитил право гражданина на беспристрастное справедливое судебное разбирательство, а нарушил его данным постановлением. «Однако мне крайне приятно, что хотя бы часть судей Суда это понимает и поддерживает иную позицию. Жаль, что это только ничего не поменяет в практическом значении – постановление уже не изменить, а особые мнения останутся как яркий индикатор беспредельности сформированной правовой позиции КС РФ», – резюмировал Сергей Гревцов.
Адвокат: суд имеет все основания для изменения меры пресечения Мамаеву
«Суд не отказался, а судья единолично и законно рассмотрела жалобы и приняла решение отказать в их удовлетворении и передаче на рассмотрение президиуму», — приводит слова адвоката «Чемпионат».
По его словам, обвиняемая сторона обратилась в Мосгорсуд, но там приняли решение отклонить жалобу, так как суд не удовлетворили приведённые доводы. При этом Бушманов отметил, что у них есть право обратиться в судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда.
«Мы дождёмся на следующей неделе принятия решения судом по ходатайствам следствия и по нашим ходатайствам об избрании альтернативной меры пресечения», — сказал Бушманов.
Он заявил, что защита рассчитывает на принятие справедливого и компромиссного решения, которое не будет требовать обжалований в дальнейшем.
«Это решение позволит Мамаеву находиться вне следственного изолятора. Все основания для данного решения суда есть», — добавил представитель футболиста.
11 октября Кокорин и Мамаев были арестованы на срок до 8 декабря по обвинению в избиении главы департамента Министерства промышленности и торговли России Дениса Пака, а также водителя телеведущей Ольги Ушаковой Виталия Соловчука.
Ранее сообщалось, что Кокорину и Мамаеву отказали в рассмотрении кассационных жалоб на арест.
Адвокат Мамаева обжаловал отказ суда рассмотреть изменение меры пресечения
«Решение судьи незаконно, оно нарушает права на защиту и доступ к правосудию. Обжалуемое решение не было облечено в форму судебного акта, хотя оно таковым является», — приводит РИА Новости слова адвоката Игоря Бушманова.
Ранее сообщалось, что Павлу Мамаеву изменили обвинение.
Изменения в УПК РФ: адвокаты v. следователи
ОБЫСК У АДВОКАТОВ
Часть 2 ст. 29 УПК РФ «Полномочия суда» дополнена п. 5.2. Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии с новой ст. 450.1 «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката».
НЕДОПУСТИМЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, ИЗЪЯТЫЕ У АДВОКАТА
Часть 2 ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства» дополнена п. 2.1. К недопустимым доказательствами отнесены: предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий. Эти предметы и документы могут быть признаны допустимыми доказательствами, если следователь признает их вещественными доказательствами (ст. 81 УПК РФ).
ВСТУПЛЕНИЕ АДВОКАТА В ДЕЛО
В части 2 ст. 49 УПК РФ «Защитник» слово «допускаются» заменено на слово «участвуют». Это значит, что адвокат обладает всеми процессуальными правами с момента вступления в дело, а не с момента допуска.
Часть 4 ст. 49 УПК РФ изложена в новой редакции:
«Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса».
Введена новая ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ:
«В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера».
Абзац 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ «Полномочия защитника» изложен в новой редакции. Слово «допуск» защитника заменено на слова «вступление в дело».
ПРИВЛЕЧЕНИЕ «КАРМАННЫХ» АДВОКАТОВ
Часть 3 ст. 50 УПК РФ «Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда» после слов «по назначению защитника» дополнена словами «в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов».
Часть 4 той же статьи после слов «по назначению защитника» дополнена также словами «в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов».
УПК РФ обязывает органы расследования и суд назначать адвоката в порядке участия в уголовных делах в качестве защитника по назначению в случаях:
— неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника;
— невозможности явки приглашенного защитника в течении 24 часов с момента задержания или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу.
— привлекает адвоката по назначению в нарушение положений частей 3,4 ст. 50 УПК РФ, то есть в нарушение установленного графика дежурств.
— оспоривает допустимость доказательств, полученных с участием «карманного» адвоката.
ЗАПРЕТ НА РАЗГЛАШЕНИЕ ТАЙНЫ СЛЕДСТВИЯ
Часть 5 ст. 49 УПК РФ изложена в новой редакции. Защитник по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, не только обязан дать подписку об их неразглашении, но и «принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения».
Расширена и дополнена ст. 161 УПК РФ «Недопустимость разглашения данных предварительного расследования».
Теперь запрет на предание гласности данных предварительного расследования не распространяется на сведения (ч. 4):
1) о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами;
2) распространенные следователем, дознавателем или прокурором в средствах массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или иным публичным способом;
3) оглашенные в открытом судебном заседании.
Не является разглашением данных предварительного расследования (ч. 6):
1) изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы по защите прав и свобод человека;
2) предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя.
— представляет законные действия адвоката как разглашение тайны следствия, нарушение отобранной подписки. Нельзя исключить случаи возбуждения уголовных дел по ст. 310 УК РФ.
— получает предварительное письменное согласие доверителя и других указанных в ст. 161 УПК РФ лиц на оглашение переданных доверителем сведений.
ДОПРОС АДВОКАТА
Часть 1 и п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ «Свидетель» дополнены. Согласно изменениям адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.
Не подлежит допросу также адвокат об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.
ПРИВЛЕЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ЗАЩИТОЙ
В части 2 ст. 58 УПК РФ «Специалист» слова «в уголовном судопроизводстве» заменены словами «в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях».
В эту же статью введена новая ч. 2.1, согласно которой «стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 71 настоящего Кодекса».
— мотивирует отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста традиционно ссылкой на:
— некомпетентность специалиста;
— незначимость для уголовного дела тех вопросов, для разъяснения которых его намерен вызвать защитник;
— неотносимость заключения специалиста для данного уголовного дела.
— оспоривает отказ следователя в привлечении специалиста к участию в деле со ссылкой на ч. 21 ст. 58 УПК РФ.
Опровергнуть довод о некомпетентности специалиста можно путем представления соответствующих документов (дипломов, сертификатов и т. п.). Значимость вопросов (обстоятельств), для разъяснения которых вызывается специалист, обосновать ссылками на фабулу или квалификацию обвинения, содержание доказательств, известных защите, и т. п.
УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ
В статью 159 УПК РФ введена новая ч. 2.1, согласно которой «защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, за исключением случая, предусмотренного частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса. Неявка защитника, своевременно извещенного о месте и времени производства следственного действия, не является препятствием для его производства».
В эту же статью введена новая ч. 2.2, согласно которой следствие и суд не могут отказать подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям «в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами».
— проводит следственное действие со ссылкой на ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ (неявка). При этом следователь может составить рапорт о надлежащем уведомлении защитника, даже если в реальности такого уведомления не было.
— подает заявление следователю, в котором должны быть указаны контактные данные адвоката-защитника, с указанием возможности проверить, действительно ли следователь направлял уведомление (например, номер телефона секретаря, ведущего журнал телефонограмм, факс и т. д.).
ОБЫСК, ВЫЕМКА И ОСМОТР У АДВОКАТОВ
Несмотря на положения ст. 450.1 УПК РФ, на практике следователи могут нарушить порядок обыска, осмотра или выемки в отношении адвоката.
Ссылка на исключительные обстоятельства. Следователи могут произвести обыск (выемку, осмотр) в отношении адвоката в режиме исключительных случаев, когда производство следственного действия не терпит отлагательств, то есть в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Этот порядок устанавливает возможность производства обыска (выемки) без предварительного получения судебного решения, что нуллифицирует практически все гарантии, заложенные в процедуру производства указанных следственных действий в отношении адвоката ст. 450.1 УПК РФ.
Редакция ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ указывает на невозможность проведения обыска (осмотра, выемки) в отношении адвоката в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В части 1 указанной статьи перечислены процессуальные гарантии, соблюдение которых обязательно при производстве обыска (осмотра, выемки) у адвоката. Такое возможно только в случае:
— возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого;
— наличия постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки;
— присутствия члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну.
Аналогичная позиция отражена в постановлении Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с жалобой граждан А. В. Баляна, М. С. Дзюбы и других» 1 (далее — Постановление КС № 33-П). КС РФ отметил, что смысл норм об обыске (выемке, осмотре) связанном с доступом к материалам адвокатского производства, в системе действующего правового регулирования, …предполагает, что обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия в ходе данного следственного действия и сведения, служащие законным основанием для его проведения.
Поэтому если следователь попытается произвести обыск (осмотр, выемку) у адвоката в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК, адвокат должен использовать установленные законом механизмы обжалования этих незаконных действий (ст.ст. 124, 125 УПК РФ) со ссылкой на Постановление КС № 33.
Манипуляция с адресом. Следователь может произвести обыск (выемку, осмотр) в помещении, которое, по его мнению, не используется адвокатом для адвокатской деятельности, так как адвокатский кабинет (бюро, коллегия) расположены по другому адресу.
Однако законодательство не запрещает адвокату использовать какие-либо помещения для адвокатской деятельности. Адвокат вправе осуществлять эту деятельность не только в помещении адвокатского бюро, кабинета или коллегии, но также и в любом другом месте.
В Постановлении № 33-П КС РФ указывает на специфику обыска в отношении адвоката, связанного с доступом к материалам адвокатского производства, что может иметь место в любом помещении, где адвокат оказывает юридическую помощь.
Именно поэтому подобные действия следователя будут незаконными и адвокат должен использовать установленные законом механизмы их обжалования (ст.ст. 124, 125 УПК РФ).
Ссылка на неинформированность. Следователь может провести обыск (выемку, осмотр) в отношении адвоката в общем порядке, сославшись на отсутствие у него информации о наличии у лица статуса адвоката.
Адвокату нужно помнить, что, осуществляя обыск (выемку) в определенном помещении, следователь, согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ, обязан обеспечить участие в следственном действии лица, в помещении которого оно проводится, то есть адвокат вправе присутствовать в указанном помещении с самого начала обыска (выемки) и получает возможность непосредственно заявить следователю о своем статусе. Как правило, наличие статуса специального субъекта предварительно проверяется следователем самостоятельно, так как отказ от такой проверки обессмысливает производство следственного действия, влечет признание полученных доказательств недопустимыми. В любом случае адвокат вправе собственноручно внести запись о наличии статуса в протокол следственного действия перед его подписанием.
В дальнейшем адвокат должен использовать установленные законом средства обжалования этих незаконных действий (ст. ст. 124, 125 УПК РФ).
«Подглядывание». Следователь может просмотреть (прочесть) материалы адвокатского производства в ходе обыска (осмотра), без фиксации этих данных, то есть с формальным соблюдением ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ.
В этой связи отметим, что любые действия следователя в отношении адвокатского производства (досье) могут быть обусловлены только одной целью — изъять конкретные отыскиваемые объекты, указанные в постановлении судьи (ч. 2 ст. 4501 УПК РФ). Именно поэтому следователь не имеет права читать (осматривать) иные документы из адвокатского досье, даже если не фиксирует их в протоколе. Адвокат должен возражать против таких действий. Он вправе собственноручно внести свое заявление в протокол следственного действия перед его подписанием. Аналогичные возражения должны поступить и от члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, присутствующего при производстве данного обыска (выемки).
Ссылка на признаки преступления. Следствие может широко толковать термин «обнаружены признаки совершения преступления» (ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ). Это позволяет произвести осмотр в жилом или служебном помещении адвоката без получения постановления судьи о разрешении производства следственного действия.
Расширительное толкование ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ искажает смысл этих положений.
Во-первых, ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ допускает производство только осмотра жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, являющихся местом происшествия, что исключает производство активных поисковых действий, присущих обыску, например вскрытие замков и т. д. Во-вторых, в ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ речь идет о явных признаках преступления (следы крови, оружие и т. п.). По смыслу закона такими «следами» не могут быть следы интеллектуальные, то есть содержание тех или иных документов, находящихся в адвокатском производстве.
В случае незаконного расширительного толкования следователем положений ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ адвокат должен использовать установленные законом средства обжалования этих незаконных действий (ст. ст. 124, 125 УПК РФ).
НЕДОПУСТИМЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, ИЗЪЯТЫЕ У АДВОКАТА
Следствие может нейтрализовать новацию п. 21 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, если приобщит к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств вообще все предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий. Очевидно, что тайну адвокатского производства нельзя распространить, например, на орудия или средства совершения преступления, деньги и ценности, полученные в результате совершения преступления (п.п. 1–2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ).
Однако в п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ содержится указание на «иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела», а к этой категории вещдоков может быть отнесено вообще все изъятое из производства адвоката.
Положения п. 21 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следует толковать системно, в неразрывной связи с положениями ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ, согласно которым в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката приводятся данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота.
Таким образом, если в постановлении судьи не будет указания на конкретные предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, то их изъятие в ходе следственных или оперативно-розыскных действий будет незаконным. Следовательно, такие доказательства будут признаны недопустимыми в силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ.
Кроме того, нельзя забывать, что обязательным элементом процессуальной формы вещественного доказательства являются его осмотр и вынесение постановления о приобщении к материалам дела в указанном качестве. Отсутствие этих элементов также может свидетельствовать о недопустимости подобных доказательств.
Оспаривание допустимости таких доказательств по указанным основаниям — единственный способ процессуальной борьбы с превращением всего изъятого из производства адвоката в вещественные доказательства.
ВСТУПЛЕНИЕ АДВОКАТА В ДЕЛО
Несмотря на концептуальные поправки в частях 2, 4 ст. 49 УПК РФ, представляется, что сами по себе они не изживут злоупотребление, издавна используемое следователями, чтобы оттянуть вступление адвоката в уголовное дело. Согласно новой редакции ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Именно поэтому следователю достаточно исключить момент контакта с адвокатом, чтобы последнему некому было предъявить удостоверение и ордер, что создает препятствие к вступлению в дело. Проблема усугубляется тем, что в ряде органов предварительного расследования адвокат без звонка следователя физически не может пройти даже в само помещение, где находятся кабинеты следователей.
Противодействие этому злоупотреблению должно выражаться в использовании адвокатом всех установленных законом средств обжалования этого (ст.ст. 124, 125 УПК РФ). Возможность посещать подзащитного в следственном изоляторе (что никак не связано со следователем) позволяет скоординировать с ним тактику на случай, если следователь решит произвести следственные действия без адвоката или с адвокатом по назначению. Заявление о вступлении в дело с приложенной копией ордера можно направить следователю или руководителю следственного органа через канцелярию или почтой.
ПРИВЛЕЧЕНИЕ «КАРМАННЫХ» АДВОКАТОВ
Привлечение «карманных» адвокатов — скорее проблема взаимодействия адвокатской палаты и следователя, а не взаимодействия адвоката и следователя. Тем не менее, помимо обращения в адвокатскую палату, адвокат может использовать процессуальные способы реагирования на подобные ситуации.
Можно предположить, что в отдельных критичных ситуациях следователь может пойти на привлечение адвоката по назначению в нарушение положений частей 3, 4 ст. 50 УПК РФ, то есть в нарушение установленного графика дежурств адвокатов.
В этом случае защитник, вступив в дело и обнаружив негативные последствия деятельности «карманного» адвоката, может оспорить допустимость доказательств, полученных с участием последнего. Незаконное вступление в дело адвоката, не имеющего права оказывать квалифицированную юридическую помощь в формате защиты по назначению, является нарушением уголовно-процессуального закона, выражающимся в нарушении права подозреваемого (обвиняемого) на защиту. Доказательство, полученное с нарушением этого права, согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ должно быть признано недопустимым.
ЗАПРЕТ НА РАЗГЛАШЕНИЕ ТАЙНЫ СЛЕДСТВИЯ
Можно предположить, что следователи будут пытаться представлять законные действия адвоката как разглашение тайны следствия, нарушение отобранной подписки. Нельзя исключить и случаи возбуждения уголовных дел по ст. 310 УК РФ.
Однако однозначные положения новой редакции ст. 161 УПК РФ позволяют адвокату эффективно обезопасить себя от подобных обвинений. Адвокатам необходимо помнить о положении ч. 5 указанной статьи, согласно которой разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста 14 лет, без согласия его законного представителя не допускается. Очевидно, что в случае предания гласности подобных сведений, адвокату необходимо получить предварительное (и, желательно, письменное) согласие на это указанных лиц.
ДОПРОС АДВОКАТА
Безосновательное вручение повестки адвокату означает наделение его статусом свидетеля и может рассматриваться как обстоятельство, исключающее его участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Можно предположить, что, несмотря на внесение изменений в ст. 56 УПК РФ, следователи будут продолжать вручение подобных повесток адвокатам, намереваясь таким способом вывести их из участия в деле в качестве защитников.
Установленный законом четкий запрет вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля позволяет ему эффективно обжаловать подобные действия следователя во всех предусмотренных УПК РФ режимах (ст. ст. 124, 125 УПК РФ).
ПРИВЛЕЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ЗАЩИТОЙ
Отказ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста следователь традиционно может мотивировать ссылкой на некомпетентность специалиста, незначимость для уголовного дела тех вопросов, для разъяснения которых его намерен вызвать защитник.
Отказ в приобщении к материалам дела заключения специалиста, представленного защитником, может быть мотивирован также тем, что обстоятельства, подтверждаемые этим заключением, не имеют значения для данного уголовного дела.
Положение ч. 21 ст. 58 УПК РФ позволяет адвокату оспорить отказ следователя в привлечении специалиста к участию в деле. Опровергнуть суждение следователя о некомпетентности специалиста можно, представив документы (дипломы, сертификаты и т. п.) специалиста. Значимость вопросов (обстоятельств), для разъяснения которых вызывается специалист, можно обосновать ссылками на фабулу или квалификацию обвинения, содержание доказательств, известных защите и т. п. Оспаривать отказы следователя можно в порядке обжалования незаконных действий следователя, предусмотренном УПК РФ.
УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ
Основание для злоупотреблений следствие может взять из ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ, согласно которой неявка защитника, своевременно извещенного о месте и времени производства следственного действия, не является препятствием для его производства. Следователь может составить рапорта о надлежащем уведомлении защитника (хотя в реальности такого уведомления не было), это позволит нейтрализовать указанное право адвоката.
Бороться с подобным обыкновением следствия адвокат может путем подачи следователю заявления с указанием своих контактных данных. Причем контакты следует указать так, чтобы их можно было проверить — действительно ли следователь направлял уведомление (например, номер телефона секретаря, ведущего журнал телефонограмм, факс и т. д.). Если следователь нарушит указанные положения УПК РФ, адвокат вправе оспорить допустимость полученного следователем доказательства, а также обжаловать его действия.